A씨가 일하는 사업장은 연중무휴 운영하는 식당이다. 이곳에서는 A씨를 비롯해 5명의 직원이 모두 주 6일제로 일하고 있다. 5명이 교대로 하루씩 쉬어서 주중에는 4명이 출근하고, 주말에는 5명 모두가 나와서 일하고 있다. 가끔 단체예약이 있을 때는 직업소개소에서 일당제로 직원을 채용하기도 하지만, 거의 대부분 정해진 직원으로만 운영하고 있다. 기존 A씨의 사업장은 연차 휴가도 부여하고, 공휴일 출근을 하게 되면 월급 외 추가 수당도 지급해 왔지만, 사업주가 다음 달부터는 연차휴가를 없애겠다고 했다. 이유를 물어보니 이제 A씨 사업장이 연차휴가가 적용되지 않는 사업장이 됐기 때문이라는 답이 돌아왔다.

이처럼 A씨 사업장에 변화가 생긴 것은 최근 상시근로자 수 산정에 대한 새로운 대법원 판례가 나왔기 때문일 것이다.

기존의 판례와 행정해석에서는 상시 5명 이상의 근로자를 채용하는 사업장인지 여부를 판담함에 있어서 항상 일하는 사람이 5명이 넘는지가 아니라 상태적으로 채용돼 있는 근로자 수가 5명 이상인지를 더 중요하게 판단했다.

육아휴직, 출산휴가를 가거나 결근을 한 노동자가 있더라도 고용관계는 유지되고 있는 것이기 때문에 상시근로자 수 산정에 있어서 이들을 포함시켜왔다.

또 24시간 격일제로 일하는 근무자 2명이 있다면, 상태적으로 상시근로자 수를 판단하기 때문에 실제 출근한 날 외에 비번인 날에도 출근한 것으로 인정해 매일 2명으로 봤다.

이에 따라 A씨 사업장의 경우 기존 판례에서는 5명의 직원이 한 명씩 돌아가면서 주휴일로 쉬기 때문에 실제로 주중에 4명이 일을 하고 있더라도 상태적으로 5명, 주말에는 6명으로 상시근로자 수 5인 이상 사업장으로 판단했을 것이다.

하지만 최근 판례(대법원 2023.6.15.선고 2020도16228 판결)에서는 주휴일 미출근자에 대해 상시근로자 수를 판단함에 있어 제외하는 등 해석을 다르게 했다.

주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일이기 때문에 이날 출근하지 않은 노동자를 상시근로자 수 산정에서 제외해도 사업장의 보통 때, 즉 통상적인 사용상태를 제대로 반영할 수 있으며 법적 안정성을 해치지 않는다고 본 것이다.

해당 판결은 A씨 사업장과 같이 주 7일을 가동했던 곳을 대상으로 했다는 점에서 일부 타당한 면이 있다.

반면 주중에는 통상근로자 전원이 출근하는 정상 가동을 하고 주말에는 당직 1~2명만 출근하는 형태의 사업장에는 상시근로자 수가 왜곡될 수 있다.

판례는 해당 사안에 대한 해석일 뿐으로, 이를 근거로 섣부르게 일반적인 사업장에서의 상시근로자 수 판단 기준을 변경해서는 안된다. 상시근로자 수는 연장·야간·휴일근로 가산수당, 연차유급휴가, 법정근로시간 등 근로기준법 주요 사항의 적용 여부를 판갈음하는 중요한 기준이 되기 때문이다.

물론 가장 좋은 방법은 상시근로자 수와 관계없이 근로기준법이 모든 사업장에 전면 적용이 되는 것이다. 사업장의 상시근로자 수를 판단하는데 있어 궁금한 점이 있다면 알바지킴이상담센터에서 무료로 상담이 가능하다. 1588-6546